教育部：国家职业教育智慧教育平台上线分三期建设

[52] 参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，第249页。

但本文主张，以后应在概念和术语上对基本权利干预与限制尽量加以区分。而之所以会出现这种变化，与皮浩特与施林克的这本基本权利教科书是分不开的。

概括言之，在第一个阶层保护范围要审查：公民（受到国家干预）的行为本身是否受到某项基本权利的保护？以机动车限行为例，在保护范围这一步，我们需要分析：公民开车出行的行为是否受基本权利保护？如果是，具体受哪项基本权利保护？如果这种行为本身自始即不落入任何基本权利的保护范围，那么也就不需要再对国家的限行措施进行合宪性审查。进而，作为对此种原则—例外关系的进一步落实，在基本权利限制问题上，干预的正当化这个审查阶层又预设了一种限制的限制的逻辑。而这些与基本权利相关的事例，也每每因其重大意义而引发公众的热烈讨论。于是，就很容易仅凭自己的第一直觉，想到哪儿就从哪儿入手，哪里熟悉就从哪里入手。[55] [德]Christian Starck：《基本权利的解释与影响作用》，许宗力译，载[德] Christian Starck：《法学、宪法法院审判权与基本权利》，杨子慧等译，台湾元照出版公司2006年版，第314页。

[38]而随着宪法裁判的继续积累和教义学体系的更加成熟，德国的基本权利教科书市场也时有新作出版，愈显丰富。而如果将个人有自由和个人自由应受限制这两个存在内在紧张关系的判断混沌地糅于一体，最终就往往会导致基本权利被过度乃至任意限制的后果。事实上，在美国头五位总统内，仅有亚当斯一人膝下有子，而也就是这唯一的例外，约翰·昆西·亚当斯也在其父卸任四分之一世纪后当选为合众国的总统。

本文选编自《继往以为序章：中国宪法的制度展开》 进入专题： 宪法经典 。阿克曼的《我们人民》正是这方面的代表。而在形式上，宪法经典的殿堂不仅表现为费城制宪的宪法文本及27条修正案，它还应该包括超级先例(super precedent)与超级立法(super statute)：前者如1954年的布朗案，后者如1964年的《民权法案》。这一全国范围内宪法大讨论的逻辑不是成王败寇。

在这一问题上，阿克曼与阿玛有一个著名的辩论。鲍比特在20世纪80年代曾总结出Historical，Textual，Doctrinal，Prudential，Structural，Ethical六种宪法论证的方法，这基本上构成了现代宪法学在讨论宪法解释方法时的基础。

联邦最高法院在1905年的洛克纳诉纽约州案是宪法理论无法绕开的问题。当时曾有汉密尔顿是华盛顿私生子的传闻，汉密尔顿在独立战争时曾是华盛顿的副官，在华盛顿总统任内担任财政部长。它既区别于外国宪法学和比较宪法学的研究，也区别于有关宪法学基本范畴的研究。答案自然在于美国宪法的结构，其头三条分别处理了国会、总统与法院的问题。

但在自由派宪法学者看来，建国、重建与新政都是宪法意义的生成时刻，不仅如此，1800年的杰斐逊革命、20世纪之交的进步主义运动，以及第二次世界大战后黑人民权运动与妇女平权运动都是成功的宪法政治。35岁就是35岁，一天都不能差。最新的研究表明，罗伯茨的转变更多的是最高法院宪法学说的结构性演进，而不是在总统政治压力下的退让，但无可否认，法律现实主义已经由昨日的异端变成今日的正统。可以证明言论自由之先在的，当然不仅这一个the。

斯卡利亚大法官的原话是，We must never forget that it is a Constitution for the United States of America that we are expounding。因此，宪法必须被理解为一种代际对话(conversation between generations)与多种宪法传统的综合，而不能是狭隘的死去的白人男性有产者的统治。

换句话说，看不见的宪法所展示的不是那些传统宪法学所说的宪法惯例、宪法性法律、宪法判例这些围绕在文本之外的宪法，而是进入宪法本身的结构性构造(architecture)，以宪法文本、历史与结构的元素为点、线、面，组织出新的宪法镜像。这样结尾当然不是我自认为此处所论有朝一日可以成为经典。

这本书的读者大概不会忘记书中由作者亲手绘制的看不见的宪法6G镜像，它们分别是Geometric、Geodesic、Global、Geological、Gravitational、Gyroscopic的解释方法。在以法院为中心的司法审查理论看来，这一白纸黑字的条款自然不可能成为什么宪法问题。因此，经由伍德在20世纪60年代的开创性历史研究，阿克曼教授重新发现了联邦党人的宪法思想，寻找到一个宪法第五条之外的高级立法通道，展示着新政修正案作为一个宪制的存在。无论洛克纳判决的错误应如何理解，在宪法学界(包括保守派宪法学者)的一个基本共识就是洛克纳案是一个错误。事实上，重新定义宪法经典的提法最初来自列文森与巴尔金所编辑的《法律经典》(而这本书正是献给阿克曼教授的，献词则为他教会我们如何去挑战经典)。在鲍比特教授应邀所作的《宪法经典》一文中，他则直接列举出13种美国宪法经典：《独立宣言》、必要与适当条款、第九修正案、第十修正案、联邦最高条款、联邦宪法序言、《联邦党人文集》、麦克洛克诉马里兰州、斯托里的《美国宪法释义》、道格拉斯1860年在苏格兰的演说美国宪法：亲奴隶制还是反奴隶制？、华盛顿总统的告别演说、林肯总统的葛底斯堡演说、霍姆斯大法官的《普通法》与《法律的道路》。

爱普斯坦教授数年前曾出版著作《进步主义者是如何篡改宪法的？》。而这样的宪法条款又何止上面的这一条？今天的我们已经很难想象在美国建国之初共和政体的不确定性。

举例而言，在参议院内的大法官任命听证时，大法官经常被问到的问题不是如何理解宪法的某个条款，而是如何理解布朗案与罗伊案。原旨主义的理论其实非常简单：寻找制宪者在建国时的原初意图，与此不符者则都是违宪，将矛头直指罗斯福新政所建立的福利国家及沃伦法院的革命性判决。

这场重新定义宪法经典的学术努力则是重新发现宪法的要求。没有哪一种宪法经典的集合可以取得宪法学者的共同认可，但至少有一些经典是可以得到大多数人认可的。

所谓宪法经典，在中文语境内就是中国宪法的研究者应该研究些什么，一种研究对象的问题。甚至在1798年，亚当斯总统曾邀请退休的华盛顿重掌美国军队以备战，华盛顿重新出山的条件即为由汉密尔顿出任军队的第二号人物。虽然罗伯茨的转变历来是美国宪法的一桩公案通说认为罗伯茨大法官是在罗斯福填塞法院的提案压力下而转变自己的宪法立场。回到制宪者的原初意图内，35岁的要求体现着共和主义的一个基本理念：预防王朝政治。

最常见的一个例子就是美国宪法通篇找不到separation of powers的字眼，但三权分立却成为美国宪法的基本原则。如果说阿玛教授在《美国宪法传》展示了美国宪法的文本之旅，那么哈佛法学院的却伯教授则在《看不见的宪法》中告诉我们，宪法文本只能是宪法研究的起点，因为在宪法的字里行间还漂浮着一个看不见的宪法。

在这三个宪法体制内，建国以联邦宪法为根基，重建以内战修正案为根基，而新政的特殊性则在于其并没有成文的宪法根基，它没有通过第十四修正案那样的转型修正案(transformative amendment)。而当时还有一个流行的传闻，英王乔治三世的次子将被邀请成为合众国的国王。

我在这里自然没有资格给出什么是经典的判断，它应该是经由辩论而形成的共识或准共识。由于却伯教授的数理功底，这种解释方法或许不太可能为人所复制。

但回过头看，这场知识上的洋务运动却呈现出一种不平衡的状态。这样一个不入司法审查之法眼的宪法条款，实际上却体现着极其关键的宪制原理。无论联邦党人还是反联邦党人，他们都是美国的建国之父。在亚当斯与杰斐逊的总统竞选期间就有报纸警告，杰斐逊更值得信任，因为他只有女儿。

例如，阿玛教授曾在课上提醒学生，美国宪法第一修正案规定国会不得立法限制the freedom of speech，既然用the来修饰言论自由，则说明言论自由是一种先在的权利。诚如卡沃教授所言，每一宪法条款背后都藏着一部史诗，因此，研究第十四修正案就不可能完全拘泥于due process of law或equal protection of the laws，而应该考察美国内战与重建政治对第十四修正案的塑造。

那么到此为止，所提出的问题就在于我们应该如何去研究中国的宪法，仅此而已。因此，宪法文本的研究绝不仅是查字典式的抠字眼，而应该是text、history 与structure的一种结合。

华盛顿成为美国开国总统，不仅因为他是大陆军的领袖，也因为他膝下无子，他成为国家之父，因为他不是任何王朝继承者的父亲。那么如何突破司法审查范式的桎梏呢？首先的选择自然是从法院的学说(doctrine)回到制宪者的宪法(document)。